Qual a pena para o crime previsto no art. 5º da Lei Antiterrorismo?
Bases normativas ao final*
A pena prevista no crime do art. 5º, da Lei 13.560/16, revela uma das piores construções de preceito secundários em nosso ordenamento jurídico pátrio. Não por se tratar de norma penal em branco invertida, porque remete à pena do crime previsto no art. 2º, mas por prever, no próprio preceito secundário a ser complementado, a diminuição de pena, trazendo a dúvida sobre sua natureza, se preceito secundário puro, ou causa diminuição de pena.
Como regra, os preceitos secundários são previstos com patamares fixos de pena, a exemplo do próprio art. 2º, pena de 12 a 30 anos, e do art. 3º, pena de 5 a 8 anos.
De forma inovadora, mas longe da melhor técnica, o legislador previu como pena, no art. 5º, a pena cominada para art. 2º, conforme se infere da perigosa expressão “tal delito”, porquanto outros podem ser acrescentados à Lei, de 12 a 30 anos de reclusão reduzida de um quarto até a metade.
Não se trata, para nós, de causa de diminuição pena, haja vista que causa não há. Há, de fato e tão somente, a previsão típica pura, sem que se indique qualquer razão ou causa, a não ser a própria realização do tipo penal para a redução. Logo, a pena cominada ao delito deve ser concebida de acordo com a teoria das margens, isto é, aplicando-se o maior patamar de redução à pena mínima, e o menor patamar de redução à pena máxima, como forma de estabelecer o máximo e o mínimo legal.
Frise-se, por oportuno, que dada a peculiaridade, referido cálculo deverá ser realizado antes, inclusive, da primeira fase da dosimetria da pena, como pré-fase da dosimetria, sob pena de violação do princípio da individualização da pena, haja vista que não há como se conceber penas, abstratamente concebidas, com patamares distintos para agentes que realizam o mesmo fato típico.
A se seguir esse modelo, teríamos a absurda construção de uma pena mínima de 6 a 9 anos (12 anos reduzidos de metade e um quatro, respectivamente), e uma máxima de 15 anos a 22 anos e 06 meses (30 anos reduzidos de metade e um quatro, respectivamente). Não nos parece que, juridicamente, os parâmetros de máximo e mínimo comportem distinções em abstrato. Isso porque, obviamente, mínimo é mínimo, e máximo é máximo.
Assim, temos que à pena mínima de 12 anos deve ser aplicado o maior redutor, de metade, levando-a para 6 anos. À pena máxima de 30 anos, deve-se aplicar o menor redutor, de um quarto, levando-a para os inacreditáveis 22 anos e 06 meses de reclusão. Logo, a pena, para nós, é de 6 anos a 22 anos e 06 meses de reclusão, a ser utilizada como parâmetro para construção da pena em suas três fases subsequentes.
Fixada tal premissa, não podemos nos olvidar de demonstrar a falta de proporcionalidade da pena, especialmente quando comparada com a “conduta-mãe”, base normativa dos atos preparatórios, o art. 2º.
Pela lógica fornecida pela Parte Geral do Código Penal, o agente que tenta usar explosivos com o escopo terrorista, deveria responder pela modalidade tentada, devendo sua reprimenda ser reduzida de um a dois terços (art. 14, II, CP). Inegavelmente, ao iniciar a execução, o agente resta por ultrapassar a mera fase de atos preparatórios, porquanto inicia o toque lesivo ao bem jurídico penalmente protegido.
Entretanto, ao se aplicar a regra da tentativa, ainda que aplicável na terceira fase da dosimetria, teríamos que pena abstratamente concebida estaria entre o patamar mínimo de 04 anos (12 anos reduzidos com o maior patamar de redução de 2/3), e o máximo de 20 anos (30 anos reduzidos com o menor patamar de diminuição de 1/3). Logo, a pena deveria ser fixada entre 04 e 20 anos de reclusão.
Não obstante, o art. 5º, conforme vimos, fixa os patamares de 6 a 22 anos e 06 meses de reclusão à prática de meros atos preparatórios, em flagrante desproporcionalidade com a conduta mais gravosa, evidenciada com o início dos atos de execução, a tentativa, que trilha os patamares de uma pena em abstrato entre 04 e 20 anos de reclusão. Logo, o legislador prevê uma punição maior para a prática de atos preparatórios do que para a própria tentativa do crime de terrorismo em si, em flagrante desproporcionalidade.
Com relação às figuras equiparadas, há que se observar a causa de diminuição prevista no §2º, esta sim, aplicável à terceira fase de aplicação da pena, como causa de diminuição da pena. Isso porque o §1º, que prevê as figuras equiparadas, dispõe que “incorre nas mesmas penas o agente que”. Quais penas? Do art. 2º, referenciado pelo caput do art. 5º, ou a prevista especificamente pelo art. 5º (pena do art. 2º, diminuída de um quatro até a metade)?
Por se tratar de figura equiparada, a expressão “incorre nas mesmas penas” não nos deixa dúvidas de que o redutor previsto no §2º deve ser aplicado à pena prevista no caput do artigo 5º, conforme vimos acima, de 6 a 22 anos e 06 meses de reclusão. Assim construída as penas base e intermediária (1ª e 2ª fases da dosimetria), sobre a última será aplicada redução de metade a dois terços.
*Art. 5º Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
Art. 2º O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.
§ 1º São atos de terrorismo:
I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa;
II – (VETADO);
III - (VETADO);
IV - sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento;
V - atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos, além das sanções correspondentes à ameaça ou à violência.
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