WHATSAPP NO STJ
- Fernando Abreu
- 24 de set. de 2021
- 12 min de leitura
Inexistindo controvérsia a respeito da veracidade das mensagens de whatsapp, tem-se manifesta a ausência de prejuízo em razão da não realização de perícia, situação que, conforme destacado, inviabiliza igualmente eventual reconhecimento de nulidade. De fato, não se admite, no processo penal, a forma pela forma, sendo, portanto, indispensável a demonstração do prejuízo em razão de eventual não observância de dispositivo legal, o que nem ao menos foi indicado. 3. Quanto aos alegados dissídios jurisprudenciais, ao argumento de que o acesso aos diálogos constantes do whatsapp se deu sem prévia autorização judicial, e que a condenação se baseou apenas em provas extrajudiciais, a fundamentação recursal se revela deficiente, uma vez que não se indicou o dispositivo legal sobre o qual houve a alegada divergência. Incidência do verbete n. 284/STF.
AgRg no AREsp 1748374 / DF
Nas hipóteses que em que o conteúdo das conversas enviadas via
WhatsApp possa, em tese, interessar a terceiros, haverá um conflito
entre a privacidade e a liberdade de informação, revelando-se
necessária a realização de um juízo de ponderação. Nesse aspecto, há
que se considerar que as mensagens eletrônicas estão protegidas
pelo sigilo em razão de o seu conteúdo ser privado; isto é, restrito
aos interlocutores. Ademais, é certo que ao enviar mensagem a
determinado ou a determinados destinatários via WhatsApp, o emissor
tem a expectativa de que ela não será lida por terceiros, quanto
menos divulgada ao público, seja por meio de rede social ou da
mídia. Assim, ao levar a conhecimento público conversa privada, além
da quebra da confidencialidade, estará configurada a violação à
legítima expectativa, bem como à privacidade e à intimidade do
emissor, sendo possível a responsabilização daquele que procedeu à
divulgação se configurado o dano. A ilicitude da exposição pública
de mensagens privadas poderá ser descaracterizada, todavia, quando a
exposição das mensagens tiver o propósito de resguardar um direito
próprio do receptor.
9. Na espécie, o recorrente divulgou mensagens enviadas pelo
recorrido em grupo do WhatsApp sem o objetivo de defender direito
próprio, mas com a finalidade de expor as opiniões manifestadas pelo
emissor. Segundo constataram as instâncias ordinárias, essa
exposição causou danos ao recorrido, restando caracterizado o nexo
de causalidade entre o ato ilícito perpetrado pelo recorrente e o
prejuízo experimentado pela vítima.
10. Entre os acórdãos trazidos à colação não há similitude fática,
elemento indispensável à demonstração da divergência, nos termos do
art. 1029, §1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ.
11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,REsp 1903273 / PR
1. Em se tratando de denunciado solto - quanto ao réu preso, há
determinação legal de que a citação seja efetivada de forma pessoal
(art. 360 do CPP) -, não há óbice objetivo a que Oficial de Justiça,
no cumprimento do mandado de citação expedido pelo Juízo (art. 351
do CPP), dê ciência remota ao citando da imputação penal, inclusive
por intermédio de diálogo mantido em aplicativo de mensagem, desde
que o procedimento adotado pelo serventuário seja apto a atestar,
com suficiente grau de certeza, a identidade do citando e que sejam
observadas as diretrizes estabelecidas no art. 357 do CPP, de forma
a afastar a existência de prejuízo concreto à defesa.No caso, o contexto verificado recomenda a renovação da
diligência, pois a citação por aplicativo de mensagem (whatsapp) foi
efetivada sem nenhuma cautela por parte do serventuário (Oficial de
Justiça), apta a atestar, com o grau de certeza necessário, a
identidade do citando, nem mesmo subsequentemente, sendo que,
cumprida a diligência, o citando não subscreveu procuração ao
defensor de sua confiança, circunstância essa que ensejou a nomeação
de Defensor Público, que arguiu a nulidade do ato oportunamente.
3. O andamento processual, obtido em consulta ao portal eletrônico
do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, indica
que ainda não foi designada audiência de instrução em julgamento, ou
seja, o réu ainda não compareceu pessoalmente ao Juízo,
circunstância que, caso verificada, poderia ensejar a aplicação do
art. 563 do CPP.
4. Ordem concedida para declarar a nulidade do ato de citação e
aqueles subsequentes, devendo a diligência (citação por mandado) ser
renovada mediante adoção de procedimentos aptos a atestar, com
suficiente grau de certeza, a identidade do citando e com
observância das diretrizes previstas no art. 357 do CPP.HC 652068 / DF
1. O Superior Tribunal de Justiça vem enfatizando, em sucessivos
julgados, que é ilícita a tomada de dados, bem como das conversas de
Whatsapp, obtidas diretamente pela autoridade policial em aparelho
celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.HC 674185 / MG
gRg no RHC 143396 / MGROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.
ART. 241-B DO ECA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA. NÃO
CONSTATAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não se reconhece a inépcia quando a denúncia preenche aos
requisitos do art. 41 do CPP, com a descrição dos fatos e a
classificação do crime, (arts. 215 e 217-A/CP) de forma suficiente
para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o
pleno exercício da defesa.
2. Afiança a denúncia que o paciente, na qualidade de líder
espiritual da vítima, iniciou com ela processo de aproximação até a
formação de relação com confiança e autoridade, situação apta a lhe
dar a condição de pedir à menor que, por meio do aplicativo
WhatsApp, enviasse-lhe imagens suas com exposição de órgão genital
(nudes), ao quer o paciente, em contrapartida, enviava fotos e
vídeos de teor pornográfico.Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão
investigativo ? mensagens e conversas por meio de programas ou
aplicativos (WhatsApp) ? somente são admitidos como prova lícita no
processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão
expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de
interlocutor da conversa.AgRg no HC 646771 / PR2. Apesar de consideradas ilícitas as conversas de WhatsApp obtidas
de celular apreendido sem prévia ordem judicial, da leitura do
acórdão recorrido (e-STJ, fl. 476-480), observa-se que a prática
delitiva foi demonstrada também por outros meios de prova, robustos
e independentes das mensagens de WhatsApp acessadas no celular
apreendido, que comprovam a materialidade e a autoria do delito de
tráfico - inclusive a apreensão das próprias drogas.AgRg no REsp 1894363 / DF1. Não se verifica contradição quanto ao argumento de que nem mesmo
o acórdão proferido pelo Tribunal de origem afirma a existência de
um grupo de Whats App, porquanto tal informação consta expressamente
no decisum.
2. Não existe omissão quanto à tese de impossibilidade de utilização
das referidas conversas como prova processual, sendo justamente essa
a pretensão acolhida no acórdão de agravo regimental, ao considerar
as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta
WhatsApp Web como prova ilícita, determinando-se o desentranhamento
dos autos, o que demonstra ausência de interesse recursal.
3. Não há contradição quanto ao alcance do reconhecimento da
nulidade da prova, na premissa de ser impossível que esta Corte
declarasse quais provas foram contaminadas, tarefa que competiria ao
Juízo de primeiro grau, haja vista que esta Corte Superior
manifestou-se, com base no julgamento do RHC 79.848, no sentido de
que não há ilegalidade quanto à manutenção das demais provas
produzidas após as diligências prévias da polícia realizadas em
razão da notícia anônima dos crimes, razão pela qual foram mantidas.
4. Embargos de declaração rejeitados.EDcl no AgRg no RHC 133430 / PENo mais, a ordem judicial, endereçada à concessionária de
telefonia, consistiu na determinação de viabilizar à autoridade
policial a utilização de "SIMCARD" (cartão "SIM", sigla em inglês da
expressão Subscriber Identity Module - módulo de identificação do
assinante -, comumente referido no Brasil como "chip"), em
substituição ao do aparelho celular do usuário investigado, "pelo
prazo de 15 (quinze) dias e a critério da autoridade policial, em
horários previamente indicados, inclusive de madrugada."
6. Pretendeu-se que a operadora de telefonia, quando acionada,
habilitasse o chip do agente investigador, em substituição ao do
usuário, a critério da autoridade policial, que teria pleno acesso,
em tempo real, às chamadas e mensagens transmitidas para a linha
originária, inclusive via WhatsApp.
7. A ação, se implementada, permitiria aos investigadores acesso
irrestrito a todas as conversas por meio do WhatsApp, inclusive com
a possibilidade de envio de novas mensagens e a exclusão de outras.
Se não bastasse, eventual exclusão de mensagem enviada ou de
mensagem recebida não deixaria absolutamente nenhum vestígio e, por
conseguinte, não poderia jamais ser recuperada para servir de prova
em processo penal, tendo em vista que, em razão da própria
característica do serviço, feito por meio de encriptação
ponta-a-ponta, a operadora não armazena em nenhum servidor o
conteúdo das conversas dos usuários.
8. Ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o
investigador de polícia atua como mero observador de conversas
travadas entre o alvo interceptado e terceiros, na troca do chip
habilitado, o agente do estado tem a possibilidade de atuar como
participante das conversas, podendo interagir diretamente com seus
interlocutores, enviando novas mensagens a qualquer contato inserido
no celular, além de poder também excluir, com total liberdade, e
sem deixar vestígios, as mensagem no WhatsApp. E, nesse interregno,
o usuário ficaria com todos seus serviços de telefonia suspensos.REsp 1806792 / SPEMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. MENSAGENS ARMAZENADAS NO
WHATSAPP. FONTE QUE SE MANTEVE ÍNTEGRA. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO
DE PERÍCIA E ACESSO AS MENSAGENS. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no
acórdão embargado e são inadmissíveis quando, a pretexto da
necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da
decisão embargada, objetivam novo julgamento do caso, ainda que sob
a ótica de dispositivo constitucional, de competência do STF .
2. Na espécie, verifica-se que foram examinadas todas as questões
suscitadas pela defesa, notadamente aquela que dizia respeito ao
acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp. Mesmo
reconhecidas ilícitas quando acessadas sem autorização judicial, não
há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público,
decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de
perícia, com acesso às referidas conversas, quando preservada a fonte.
3. Embargos de declaração rejeitados.EDcl na Rcl 36734 / SP5. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp
para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas
nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de
todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não
apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a
conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
6. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos
de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com
quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade
da conversa. É possível imaginar, por exemplo, a exigência pelo
agente público do envio de foto do documento de identificação do
acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio
punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para
poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne
inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro
denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade
pelo citando não nos parece suficiente.
7. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além
da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele.
Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de
três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de
telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível
presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o
direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade,
seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular
na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou
qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva
não ter havido citação válida.
8. No caso concreto, ao menos três elementos permitem concluir pela
autenticidade do receptor das mensagens: (a) o número telefônico
disponível para contato com o acusado; (b) a confirmação de sua
identidade por telefone; e (c) a foto individual do denunciado, no
aplicativo, que, inclusive, coincide com a foto de identificação
civil também constante dos autos.
9. Agravo desprovido.AgRg no RHC 141245 / DFRECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CABIMENTO. EXERCENTE DE MANDATO
ELETIVO. MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO. INDÍCIOS DE
AUTORIA. REAVALIAÇÃO. EXAME APROFUNDADO. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSA
NO WHATSAPP. SIGILO. QUEBRA POR DECISÃO JUDICIAL. ENCONTRO FORTUITO
DE PROVAS. POSSIBILIDADE. CORRUPÇÃO PASSIVA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
PRÁTICA NO EXERCÍCIO DO CARGO E EM RAZÃO DELE. CONTEMPORANEIDADE.
INEXIGÊNCIA. EXISTÊNCIA. JUSTO RECEIO. FATOS POSTERIORES.
DESNECESSIDADE. PROIBIÇÃO DE CONTATO COM OUTROS IMPUTADOS.
INSUFICIÊNCIA. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO
DESPROVIDO.. Não é ilícito o uso de prova decorrente do seu encontro fortuito,
sendo válidos os elementos obtidos casualmente, por ocasião do
cumprimento autorizado de medida de obtenção de prova relativa a
outro delito, ainda que inexista conexão ou continência com o crime
supervenientemente encontrado e que este não cumpra os requisitos
autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de
finalidade na execução do meio de obtenção de prova.RHC 118641 / RS3. Esta Sexta Turma entende que é invalida a prova obtida pelo
WhatsApp Web, pois "é possível, com total liberdade, o envio de
novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes
do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido
enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato.
Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para
Mim") ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa
absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no
computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser
recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista
que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da
tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum
servidor o conteúdo das conversas dos usuários" (RHC 99.735/SC, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe
12/12/2018).. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e
sem autorização judicial constitui violação de uma garantia
fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova
ilícita, e não de prova meramente ilegítima.Rcl 36734 / SP4. O reconhecimento fotográfico com inobservância das regras
procedimentais do art. 226 do Código de Processo Penal, realizado
exclusivamente pelo envio de fotografias ao telefone celular das
vítimas por aplicativo de mensagens - WhatsApp - não corroborado
posteriormente por mais elementos capazes de demonstrar o
envolvimento do recorrente aos fatos, não é suficiente para validar
a custódia cautelar que lhe foi imposta.RHC 133408 / SCCONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE PRÁTICA, INDUÇÃO OU INCITAÇÃO À
DISCRIMINAÇÃO OU AO PRECONCEITO DE RAÇA, COR, ETNIA, RELIGIÃO OU
PROCEDÊNCIA NACIONAL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE
TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL. ASSINATURA E RATIFICAÇÃO
PELO BRASIL. INTERNALIZAÇÃO PELO DECRETO N. 65.810/1969. TIPIFICAÇÃO
DA CONDUTA PELA LEI N. 7.716/1989. DISSEMINAÇÃO DE CONTEÚDOS
ILÍCITOS POR MENSAGEIROS ELETRÔNICOS. GRUPO DE WHATSAPP. AUSÊNCIA DE
TRANSNACIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. A competência da Justiça Federal, quando ancorada no inciso V do
art. 109 da Constituição Federal, exige não apenas que o crime
praticado tenha sido previsto em tratado ou convenção internacional
mas também que tenha havido o início de execução no Brasil e que
haja previsão ou efetiva ocorrência do resultado no exterior, ou
vice-versa.
2. O Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre a
Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, internalizada
pelo Decreto n. 65.810/1969, tendo cumprido seu compromisso de
tipificar a conduta de difusão de ideias baseadas na superioridade
ou ódio raciais, bem como qualquer incitamento à discriminação
social, no art. 20, caput, da Lei n. 7.716/1989.
3. A presunção da transnacionalidade de delito de publicação de
material ilícito em sites nacionais e/ou estrangeiros ou em redes
sociais abertas deriva de sua potencial visualização imediata por
pessoas localizadas em qualquer parte do mundo. Desnecessidade,
nessa específica hipótese, de demonstração de efetiva postagem e/ou
visualização em território alienígena para fins de configuração da
competência da Justiça Federal comum (orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal).
4. A troca de conteúdos ilícitos por meio de mensageiros eletrônicos
por integrantes de grupo específico não carrega a potencialidade
automática de visualização desse material no exterior, ainda que
demonstrada a presença de um componente que criou sua conta com
vinculação a linha telefônica de prefixo estrangeiro.
5. Competência da Justiça comum estadual para o processamento do
feito.CC 175525 / SPNo caso, a Corte de origem afastou a incidência da minorante por
entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo as mensagens
extraídas do aplicativo "Whatsapp" do celular do acusado, denotam a
sua habitualidade delitiva. Logo, a modificação desse entendimento,
a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o
reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em
sede de habeas corpus. Precedentes.AgRg no HC 567637 / RSIn casu, o Tribunal estadual afirmou a necessidade da segregação
cautelar da paciente pois "a ré é portadora de maus antecedentes
criminais, comprovados pela condenação definitiva que lhe foi
imposta no processo nº 0014943-43.2008 (fls. 1.167/1.168). Além
disso, ela integrava a maior organização criminosa em atuação nesse
Estado e em outros da Federação, com ramificações atuais até mesmo
no exterior, o que indica também uma maior culpabilidade... (...)
Com relação ao crime de sequestro e cárcere privado milita contra a
ré, tal como já destacado, a circunstância do crime ter sido
praticado como forma de realização de um "tribunal do crime", meio
de atuação de um poder paralelo ao Estado em que os criminosos se
arvoram no direito de julgar e punir, até mesmo com a morte, as suas
vítimas. Além disso, há de se reconhecer que ela foi a verdadeira
organizadora do "tribunal do crime", ocupando evidente posição de
chefia na cooptação dos outros integrantes, com a criação de um
grupo para comunicação no aplicativo WhatsApp e na própria condução
dos "trabalhos".AgRg no HC 615038 / SPAGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL NO AMBIENTE
DOMÉSTICO. AUDIÊNCIA. ART. 16 DA LEI N. 11.340/2006. ACÓRDÃO
RECORRIDO. FUNDAMENTO SUFICIENTE. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N.
283 DO STF. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO.
VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7
DO STJ. DIÁLOGOS FEITOS POR MEIO DO APLICATIVO 'WHATSAPP'.
UTILIZAÇÃO COMO PROVA. NECESSIDADE DE ATO NOTARIAL. ART. 384 DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RAZÕES DO APELO NOBRE DISSOCIADAS DOS
FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA.
SÚMULAS N. 283 E 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.4. A Corte a quo afastou a necessidade de transcrição, por ato
notarial, dos diálogos feitos por aplicativo de mensagens, a partir
dos seguintes fundamentos: a) a prova teria natureza indiciária e
equivaleria à gravação ambiental, sendo suficiente para deflagrar a
ação penal; b) o Réu não impugnou a prova em momento oportuno; c) a
ameaça pode ser comprovada por qualquer meio; d) o disposto no art.
384 do Código de Processo Civil constitui mera faculdade. As razões
do recurso especial, entretanto, estão dissociadas desses
fundamentos, que sequer foram mencionados, e não impugnaram
concretamente nenhum deles, mas se limitaram a sustentar,
genericamente, a necessidade do ato notarial para utilização dos
diálogos como prova. Dessa forma, em relação a esse aspecto, têm
incidência as Súmulas n. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal,
conforme consignou a decisão agravada.AgRg nos EDcl no AREsp 1618394 / SP